Com o voto decisivo do
ministro Celso de Mello, a sessão desta quarta-feira no Supremo Tribunal
Federal (STF) expôs a face mais perversa da Justiça brasileira: a
infinidade de recursos que, a pretexto de garantir amplo direito à
defesa, fazem a delícia dos criminosos e a fortuna dos criminalistas.
Devido às omissões e incongruências da legislação, mensaleiros obtiveram
no plenário uma decisão que, na prática, desautoriza sentenças emitidas
pelo próprio colegiado. Passadas 64 sessões, 11 delas dedicadas à
análise dos recursos, a maioria dos ministros aceitou uma certa
modalidade de apelação, chamada embargo infringente, que leva ao reexame
das condenações - e, na prática, a um novo julgamento. Com isso, fica
indefinidamente adiado o desfecho do processo. Condenações poderão ser
comutadas em absolvições, penas em regime fechado poderão ser
abrandadas, crimes poderão prescrever e - mais grave - o simbolismo do
julgamento, que pareceu inaugurar um tempo de maior rigor no combate aos
crimes contra a administração pública, será diluído ou mesmo anulado.
O
Supremo tem agora pela frente um longo e incerto caminho: a publicação
de novo acórdão em razão dos embargos declaratórios, concluídos na
semana retrasada; o eventual julgamento de novos embargos de declaração
(a propósito do novo acórdão); o recebimento dos embargos infringentes,
réu por réu (e já ficou estabelecido que eles terão prazo de 30 dias
para apresentá-los); a relatoria, que, por sorteio realizado nesta
quarta, caberá ao ministro Luiz Fux; considerações da defesa e da Procuradoria-Geral da República (agora sob novo comando)
e, enfim, sabe-se lá quando, o segundo julgamento (após o que,
eventualmente, novos embargos de declaração e novo acórdão). É
impossível prever quando o caso chegará ao fim. Levará 'anos a fio',
para o Ministério Público. Ficará para a 'eternidade', segundo o
ministro Joaquim Barbosa, presidente da corte e relator do processo do
mensalão.
"Revisão dissimulada"
Os
embargos infringentes estão previstos há décadas no regimento interno da
casa para, segundo redação de 1985, condenações em processos penais com
pelo menos quatro votos favoráveis aos réus. É o caso de onze
mensaleiros, incluindo o chefe da quadrilha e ex-homem forte de Lula
José Dirceu, dos deputados José Genoino (PT-SP) e João Paulo Cunha
(PT-SP), do ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares, do operador do mensalão
Marcos Valério, da banqueira Kátia Rabello, entre outros. No entanto,
uma lei posterior ao regimento, editada em 1990 para disciplinar as
normas processuais de tribunais superiores, não menciona a hipótese
deste recurso. O STF já havia emitido dez súmulas sobre os infringentes -
todas limitando ou negando sua admissibilidade -, mas nunca havia
julgado sua validade em matéria penal nem proferido acórdão que
confrontasse o regimento à lei. Daí a controvérsia e o ineditismo da
decisão tomada hoje.
Primeiro
a votar, Barbosa defendeu em 5 de setembro que a lei de 1990, por não
prever os infringentes, havia revogado o artigo do regimento. Esses
recursos, argumentou Barbosa, só se aplicariam a decisões não unânimes
tomadas pelos chamados órgãos fracionários (turmas e seções), para que a
questão seja reexaminada por um colegiado mais amplo (o plenário).
Admiti-los no caso do mensalão seria o mesmo que 'eternizar' o
julgamento. Ao acompanhá-lo, o ministro Luiz Fux comparou o efeito do
recurso a uma 'revisão criminal dissimulada', por fazer com que o
plenário 'se debruce sobre as mesmas provas e decida novamente sobre o
mesmo caso'. "Por que o segundo julgamento é melhor?", questionou Fux.
"Talvez porque o STF de 2014 e 2015 seja melhor do que o Supremo de
2012", ironizou o presidente da corte, Joaquim Barbosa, prevendo que os
embargos façam o caso se arrastar por até dois anos e que a corte, com
novos membros, chegue a conclusões diferentes das que foram tomadas no
ano passado.
Ao
aderir à tese de Barbosa, a ministra Cármen Lúcia lembrou que a
existência dos embargos infringentes no STF criaria uma situação
insustentável de desigualdade, pois seu uso em outro tribunal superior, o
STJ, não é possível por força da mesma lei de 1990. A ministra mostrou
que pessoas processadas pelo mesmo crime, uma no STF e outra no STJ,
estariam sujeitas a procedimentos diferentes, com benefícios diferentes:
uma com direito a um recurso extra, o embargo infringente, outras sem
esse direito. Segundo a ministra, essa desigualdade só seria possível se
a lei processual no Brasil não fosse única, segundo a Constituição.
Abrecha e o novato
Prevaleceu,
contudo, a divergência aberta pelo novato da corte, Luís Roberto
Barroso. A tese central de seu arrazoado baseou-se na Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro - uma 'norma sobre normas', que
estabelece parâmetros para o funcionamento do sistema jurídico como um
todo -, que prevê, no seu artigo 2º., as hipóteses em que uma lei é
revogada. Diz o parágrafo 1º desse artigo: "A lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a
lei anterior". No entendimento da maioria dos ministros, a lei de 1990
não fez nada disso. Eis a brecha. "Ainda que se trate, por juízo de
valor, de recurso arcaico, anacrônico ou contraproducente, o emprego da
técnica jurídica não autoriza concluir pela sua revogação", disse Rosa
Weber, seguindo o voto de Barroso.
Celso
de Melo, ao desempatar o julgamento nesta quarta-feira, iniciou seu voto
com longas digressões garantistas, rejeitando a 'pressão das multidões'
e defendendo o direito ao recurso contra o 'arbítrio' e a 'opressão' —
como se as acusações contra os mensaleiros tivessem partido de um estado
tirânico ou como se os defensores dos réus não tivessem exercido à
exaustão o direito à defesa, incluindo as mais variadas chicanas. O
decano falou por mais de duas horas e não foi interrompido por nenhum de
seus pares. Reafirmou a posição defendida no primeiro dia de julgamento
do mensalão, a favor dos infringentes, e concluiu: "Os magistrados, no
exercício de atividades interpretativas, no âmbito de tratados
internacionais de direitos humanos, devem observar a primazia da norma
que se revele mais favorável à pessoa".
Decidido
pelo STF que são cabíveis os embargos infringentes em ações penais
originárias, uma vez que o artigo do Regimento Interno que os prevê não
foi revogada, somente uma lei do Congresso pode retirar esse recurso do
ordenamento jurídico. Já houve projetos de lei para acabar com os
embargos infringentes. A discussão sobre o tema, contudo, jamais
prosperou.
Novo julgamento
O
acolhimento dos embargos infringentes não significa apenas uma
oportunidade para que as provas sejam reavaliadas, e a doutrina
aplicada, revista. Será, de fato, um novo julgamento, uma vez que a
composição da corte mudou. Os votos dos ministros Ayres Britto e Cezar
Peluso, nos casos que serão reavaliados, serão na prática descartados.
Em seu lugar valerão as decisões de Barroso e Teori Zavascki. Os novatos
são a grande esperança dos mensaleiros. Ambos já demonstraram
inclinação para abrandar ou reverter condenações, em particular na
revisão das penas por formação de quadrilha, o que pode livrar da cadeia
Dirceu e Delúbio. Em poucas sessões desde sua posse, Barroso já
minimizou o mensalão, pôs a culpa no modelo político e chegou a elogiar
um dos condenados — o petista José Genoino. Zavascki propôs a redução da
pena de oito condenados e, em sua carreira de magistrado, já se alinhou
a teses sobre os crimes de quadrilha e lavagem de dinheiro que, no caso
do mensalão, foram invocadas por ministros que defenderam absolvições.
Assim,
com a nova composição da corte, há chance real de que sejam derrotados
os entendimentos que pareciam indicar no STF um reequilíbrio entre a
proteção de salvaguardas constitucionais e a necessidade de impedir que
ferramentas da doutrina e da jurisprudência sejam usadas para evitar a
punição a qualquer custo. Agora, o 'garantismo' desbragado de alguns
ministros pode impor-se ao plenário, deixando pelo caminho, sobretudo, o
entendimento menos estreito dos crimes de formação de quadrilha e
lavagem de dinheiro.
Ferida aberta
Tecnicamente,
não há o que atacar na decisão tomada pelo Supremo nesta quarta-feira.
Seus efeitos, no entanto, são nefastos. No ano passado, o ministro Celso
de Mello advertia que 'o estado brasileiro na tolera o poder que
corrompe nem o poder que se permite corromper'. À época, o voto foi
saudado como histórico. Prematuramente, vê-se agora. A decisão desta
quarta-feira deixa aberta a ferida do mensalão e reafirma antiga pecha
que a Justiça carrega: a de nunca alcançar os poderosos.
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